通姦除罪化利大於弊？十點揭密律師不會告訴你通姦罪的事

台灣凡談到通姦除罪化，莫不把通姦罪指控為「女人為難女人」，好像通姦罪是女權的枷鎖、通姦除罪化是台灣「女權進化」的萬靈丹、大老婆會撤回對丈夫的告訴所以是「男權幫兇」、既然不愛了為何要用「國家機器」介入、通姦罪會成為性侵受害者的惡夢，還有很多很多諸如此類族繁不及被載的論述。筆者在前一篇文章有略微提及通姦除罪化，以下補充一些相關論述，讓大家重新檢視通姦除罪化的論述，特別是「律師不會告訴你」關於通姦罪的事：

一、通姦罪是「女人為難女人」？那為何男性被判刑比率高達48％？妨害婚姻及家庭罪案件被提告人數男多於女？

支持通姦除罪化的人幾乎100％都會談到被定罪男女比例差異的問題，但即使是主張通姦除罪化最力的民進黨立委尤美女，她在提問大法官被提名人謝銘洋時，她的說法是「女性被判刑的高達52%」，反過來看，那是不是有48％男性被判刑，這樣的性別比例差異就足以證明這條法律在實踐上對性別不平等嗎？

尤美女拿到的數據可能比較新，筆者則以較舊的資料佐證，在妨害婚姻及家庭罪案件性別統計分析中，被起訴的男性在2005～2014統計年間，男性被起訴的比率為47.79％，這些男性不是出軌的丈夫就是妻子的「相姦人」（所謂的「小王」），怎麼沒有人說這是「男人為難男人」？

妨害婚姻及家庭罪案件性別統計 翻攝自 法務統計摘要104年8月

二、有多少大老婆會撤回對丈夫的告訴？

由於通姦罪的特殊設計，配偶可以單獨撤回告訴而效力不及於相姦人，這就造成所謂「大老婆顧及出軌丈夫而只對小三提告」的現象，根據統計，男性被撤回告訴的比率確實較高，但事實真相為何呢？

事實是妨害婚姻及家庭罪案件中，被提告的男性本來就多於女性，而這些案件又包含重婚罪、和誘罪、略誘罪這些原本就男遠多於女的犯罪，因此該數據不能完全說明上述現象，地檢署也沒有另外統計，但就尤美女「女性被判刑的高達52%」的話可知，被撤回告訴的男性人數遠比想像中「稀少」。

三、告「侵害配偶權」可取代告「通姦罪」嗎？民事與刑事訴訟大不同！

「通姦除罪化」的泛論多認為「感情問題是私人問題，非公共利益，公權力介入不宜，就算介入也不見得挽回感情與婚姻，讓私人問題適用民事侵權求償」云云，但這些律師或法界人士有告訴你民事與刑事訴訟的差別嗎？

差一個字差很大！

在刑事訴訟中，如果甲乙為配偶，甲可以拿著乙通姦丙的事實證據去警察局或地檢署提告，頂多是寫寫個人資料，不必寫什麼訴狀。但民事訴訟就不同了，原告必須寫起訴狀或聘請律師，自己寫訴狀或請律師花個五萬十萬也不一定能打贏還非常麻煩呢！

舉例來說，甲去地檢署告人通姦罪，檢察官發傳票要甲、乙、丙前來，若乙、丙不來就違反到庭的義務，有可能被罰鍰、拘提或通緝。但若是民事訴訟，被告從頭到尾都不出現也是常見的事，而且法官也未必絕對會判從未到庭的被告敗訴，只要另一被告勝訴的話。

由於民事訴訟缺乏要求被告到庭的強制力，愛來不來的被告就會把訴訟過程拖的很長，準備程序像拖死狗一樣很常見，一兩年後才開言詞辯論庭也不是沒有，但若是刑事訴訟，除非被告有就算被通緝也不來出庭的覺悟，不然訴訟過程與時間當然是短的多了。

四、除了律師費，告「侵害配偶權」要付裁判費，而且以起訴金額的1/100徵收，通姦罪可以請求刑事附帶民事訴訟有利於經濟弱勢配偶！

一般人去地檢署提告，除非行賄檢察官，除了車馬費外是一毛錢也不必出的，但若去民事法院提告，除了起訴狀，還要準備一筆錢繳納裁判費，根據律師的經驗，沒有性交證據但有曖昧對話訊息、牽手共同外出照片的侵害配偶權行為通常判賠2～20萬元之間，當事人起訴主張之金額，可抓10萬至40萬元之間。有性交證據的侵害配偶權行為通常判賠20～50萬元之間，當事人起訴主張之金額，可抓40～100萬元之間。換句話說，當事人請求一百萬賠償時要拿出一萬，如果敗訴那更是全都賠了。

基本上，通姦的一方屬於經濟強勢者較多，另一方假設拿著通姦者的Line截圖影本去提出通姦罪告訴，也許只花個幾十元，就可以達到提告目的，根據劉彥伯「婚外情與婚外性之慰撫金請求—以我國地方法院判決為中心」臺北大學法律碩士論文95頁指出，請求重大侵害配偶法益之損害賠償案件有不少係從觸犯刑法第 239 條通姦罪而來，可見有多少配偶利用「刑事附帶民事訴訟」這個制度求償。

前揭論文104頁統計，在賠償金額上，被告兩人判決金額平均數為421,164元，僅有配偶平均數為459,259‬元，僅有第三者平均數為341,007‬‬元，除了可以看出法官對「撤告通姦配偶者」而只告第三者有給予「變相的懲罰」少判外，也給予「只告配偶者」獎勵性的多判，而根據劉彥伯在論文98頁的統計，1999～2015年共612個案件中，原告為女性的比率為61.8％，男性的比率為37.5％，無法辨別為0.7％。

延續其關於配偶利用「刑事附帶民事訴訟」這個制度求償的統計結果，既然提告「侵害配偶權」勝訴的人有61.8％為女性，這不就代表多數女性因此制度少付裁判費又有人幫忙「免費起訴、寫訴狀」？

在刑事訴訟通姦罪被告無罪的情況下，其實「被害人」也未必不能得到保障，在新北地院108年度易字第554號刑事判決中，雖然法官認為被告必然有特殊關係，而「被告2 人對話內容雖讓人匪夷所思，難以相信兩人毫無瓜葛」，但在沒有通姦實質證據下，法官仍只能寫下道歉話語「證據不足之下，本院只能帶著遺憾、帶著對犯罪被害人難以交代的重擔以及真相永難釐清的無力感，作出無罪判決。但不代表本院肯認被告2 人行為」，甚至法官還會在判決書寫下「至被告2 人間提及性愛議題之對話紀錄，雖在刑事上無法使法院對被告2 人有發生通姦、相姦行為形成確信之心證，但在民事上，有高度可能已侵害告訴人之配偶權，而另構成民事損害賠償責任，告訴人可另循民事途徑主張其權益，併予說明」的話語。即使是無罪判決，這份判決書除了對告訴人闡明其權利的救濟方式外，配偶拿著這個判決書去起訴，更是簡單多多了！

五、通姦罪就是公權力介入私人問題？這難道不是雙重標準嗎？

討論通姦罪的人常指控這是「公權力介入私人問題」，好像是批評提告者是「公器私用」，筆者過去提到，例如背信罪，係侵害被害人財產法益，前提是加害人「為他人處理事務」，只要為自己牟不法利益而損害被害本人就要被刑罰。那為什麼這民事問題不用民事解決就好？為何法律要介入個人糾紛？怎麼沒人說「背信除罪化」？基於違反身分契約婚姻關係而生的「通姦罪」就比不上違反「委任」或「信託」義務的背信罪？有了背信罪，就能預防人家利用機會搞你的錢？

除了筆者有此見解，立法院法制局方華香所撰通姦罪存廢與可單獨對配偶撤回告訴之刑事立法政策評析可能有引用筆者看法，其亦表示「現行刑法上仍保留若干民事糾紛刑罰化之罪名，例如背信罪；不宜僅因婚姻是民事契約，通姦宜以民事損害賠償責任處理為由，就除罪化。」

事實上，台灣司法介入私人問題介入的可大了，曾任最高法院檢察署主任檢察官葉雪鵬在法務部網站有一篇名文管收─對付賴債者的合法「撇步」，裡面提到可以對賴帳罰鍰的行為人「管收」，而所謂管收就是「一種讓人失去行動自由，逼使被管收的債務人把錢拿出來還債」的強制處分，並且只要符合強制執行法的規定，債權人照樣可以聲請將債務人管收，形式上跟羈押沒有兩樣。

所謂「公權力介入」好像「罪該萬死」的看法，那難道政府可以幫忙「討債」嗎？而通姦罪、侵害配偶權所涉及的身份契約問題，又難道跟金錢無關嗎？為何政府不能「幫忙」？

六、通姦罪對台灣司法制度的影響

根據法務統計摘要104年8月的統計，103年1～7月起訴案件共127,441件，在103年全年以通姦罪起訴的男性為309人，女性為346人，全年佔比應該不到0.3％，如果說檢察官替這些通姦罪被害人寫訴狀是一種「負擔」，那103年底地方檢察署檢察官人數為1,182人，平均一人一年寫不到一件通姦罪起訴狀，負擔總比寫其他同樣是司法介入私人問題的訴狀小吧！

七、通姦罪不能達到「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」的目的，其他的刑罰就可以？刑罰的目的本質就是「應報主義」！

釋字第554號主張通姦罪具有「為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」的目的而被大家譏笑，但如果去翻閱刑法典，哪一條法律就徹底杜絕了犯罪？酒駕刑度越來越高，喝酒撞死人的行為人就少了嗎？

筆者於前揭文提過：以個人法益的位階來看，生命、身體、自由、名譽、財產中，「通姦」行為侵害的是人格權與名譽權。有人認為「通姦」不會傷害名譽，並指控是錯誤價值觀、傳統禮教、夫權觀念之害，這些人顯然不懂「通姦」對另一配偶人格權的嚴重損害。婚姻關係協談專家曾菱炤說配偶出現外遇，受傷的一方一開始會出現自我否定，進而陷入信念混亂的狀態，使得身體、情緒及行為出現異常。這不會比損失錢還嚴重嗎？

認為「通姦罪」限制「性自主權」而有害人性尊嚴的人，為何不想想，通姦行為難道不是踐踏了無辜配偶的人性尊嚴？以人性尊嚴之「客體公式」來論，無辜配偶傻呼呼地自認負擔義務，另一方卻認為義務不存在，進而否定及降低無辜配偶在婚姻制度中價值，難道不是符合德國聯邦憲法法院所言侮辱（Erniedrigung）亦屬侵害人性尊嚴？

刑罰的目的本質上包含「應報主義」與教化，「應報主義」講白了就是「復仇」，有人認為「通姦罪」限制的性自主是個人法益，國家不應插手，殺人罪保障的生命法益何嘗不是呢？ 殺人罪也不能防止人被殺啊。那為何又要有死刑，如果國家不准人殺人，卻又動用國家機器殺人，死刑不就是一種以國家之名替被害者復仇的刑罰？「復仇」這種人類天性其實很正常，聽到配偶通姦不生氣的很少見吧？難道不能透過法律來「報個小仇」？

不必把法律的功能太神聖化，要人賠錢何嘗不是一種剝奪其財產權而使其痛苦的「刑罰」？刑事上繳罰鍰與民事上賠錢拿出來的還不一樣都是新台幣？既然刑法可以幫人討債，這些造成被害人身心痛苦無比的「通姦罪」由刑事法院來「替天行道」又有何不可？

八、通姦罪影響男女平權的人數究竟有多少？

據官曉薇統計1999～2004年共1055件通姦罪判決中，第三者之女性被提起公訴（佔所有被告31％）和遭判刑的比例（33％）比丈夫被提起公訴（25％）和被判刑的比例（19％）高；而在進入法院程序後，丈夫也有高達50％可能會被太太撤銷告訴，第三者女性卻只有31％可能會受到同為女人的太太原諒並撤銷告訴。另據研究指出2008年至2012年統計指出對於外遇丈夫告訴撤回率高達51.9%、對女性第三者撤回率為31.7%，但是對妻子的撤回率為43%、對男性第三者撤回率則僅22.8%，徐昌錦法官研究1999年至2005年通姦罪判決，他發現，丈夫遭起訴後妻子撤告的比例，一直高於丈夫撤回對妻子告訴的比例，造成女性因通姦罪被判刑的人數比男性高，並且逐年增加。他們都認為造成女性因通姦罪被判刑的人數比男性高是一種不平等。

我們根據地檢署的統計來研判，通姦罪被起訴的男女人數各別穩定的在300人上下，若是比較撤告的性別差異人數，這些比例中影響的人數大約有多少呢？答案是男性比女性多大概20～30人，何況這還包括和誘、略誘、重婚的統計！如果細究，說不定只因為差幾個人就影響了極高的百分比！何況，如果配偶因為她/他們個人價值觀選擇撤告，但也有人選擇不撤告啊，怎麼不去「教育」選擇撤告的人「都告」？

妨害婚姻及家庭罪案件起訴人數統計 翻攝自 法務統計摘要104年8月妨害婚姻及家庭罪案件撤回告訴統計 翻攝自 法務統計摘要104年8月

九、「通姦罪」助長林亦含事件的發生？

許多論者痛責「通姦罪」是林亦含死亡的「兇手」，因為配偶會告性侵受害人「通姦罪」而讓配偶逃過性侵指控！這種論述簡直就是把檢察官當大白癡了，能通過司法特考當上檢察官的人會連妨礙性自主的性侵與合意性交的通姦都傻傻分不清楚？如果真有這麼笨的檢察官，該怪的是法律還是檢察官濫行起訴？冤有頭債有主不知道嗎？

十、沒有配套措施前，不宜廢除通姦罪

承前所述，從數據上來看，藉著通姦罪提告侵害配偶權而獲得賠償的原告為女性的居多，並不存在所謂「女性大量受害」的情況。更由於台灣「以刑逼民」的特殊民情，藉由刑事手段達成民事目的的方法更為有效快速，對經濟弱勢的配偶，通姦罪的存在利大於弊。

筆者之前也提過，美國有24個州都保有此一制度了，台灣司法何必「自慚形穢」？

最高法院檢察署朱富美檢察官說「論者有謂『一段沒有愛情的婚姻，當夫妻之一方出軌，還頇倚賴通姦罪規定以保障婚姻，或靠提告維持或挽回婚姻，豈非過於可悲?』 這樣的說法不知會不會落入知識份子之優越？」，曾支持通姦除罪化的台北市晚晴協會常務監事兼義務律師紀冠伶律師在法務部102年11月28日「通姦罪應否除罪化」公聽會紀錄提到的話也值得省思，筆者認為主張通姦除罪化之前，沒有提出配套措施都是不負責任，是「知識份子之優越」！

當然，如果台灣有律師團願意「完全免費」替配偶權被侵害的人打官司，而且不接受任何形式的金錢回饋，台灣法律能對配偶權被侵害有十足的保障，各項法律針對私人民事糾紛不再以刑法干預，那筆者也是對通姦除罪化樂觀其成啦！